Dans son rapport de 1997 sur « La verbalisation du travail illégal », la Délégation interministérielle de lutte contre le travail illégal affirmait déjà que « contrairement à ce que suggère l’expression impropre de travail clandestin – devenu travail dissimulé en application de la loi du 11 mars 1997 –, ce délit ne peut être relevé à l’encontre du salarié non déclaré par son employeur. Victime de la dissimulation de son emploi organisée par ce dernier, le salarié ne peut être tenu pour responsable ou coresponsable »
Le salarié qualifié de « clandestin » – instrumentalisé au profit d’une politique économique de l’entreprise – apparaît donc clairement comme la victime du travail illégal.
Pour combattre le fléau économique et social que provoque le travail dissimulé, cette infraction, qui était auparavant classée dans le Code pénal parmi les contraventions, est devenu un délit.
D’un point de vue pénal, les dispositions du Code du travail prévoient que les faits de dissimulation d’activité, de dissimulation d’emploi salarié ou de recours volontaire au travail dissimulé, en tant qu’infractions intentionnelles, sont punis de trois ans d’emprisonnement et d’une amende de 45 000 euros.
La peine est portée à 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende lorsqu’elle concerne un mineur, une personne vulnérable ou en état de dépendance apparent, et à 10 ans et 100.000 € d’amende si les faits sont commis en bande organisée.
Ces peines sont aggravées en cas d’emploi dissimulé d’un mineur soumis à l’obligation scolaire.
Des peines complémentaires sont prévues : interdictions, confiscations ou privations de droits, affichage ou diffusion de la décision prononcée.
Tant les personnes physiques, appelées donneurs d’ordre que les personnes morales sont pénalement responsables.
Les autorités compétentes pour rechercher la commission des infractions de travail dissimulé sont les suivantes :
- les agents de contrôle de l’inspection du travail,
- les officiers et agents de police judiciaire,
- les agents des impôts et des douanes,
- les agents des organismes de sécurité sociale et des caisses de mutualité sociale agricole agréés à et assermentés,
- les officiers et les agents assermentés des affaires maritimes,
- les fonctionnaires des corps techniques de l’aviation civile commissionnés à cet effet et assermentés,
- les fonctionnaires ou agents de l’État chargés du contrôle des transports terrestres ;
- les agents de l’institution de l’article L. 5312-1 chargée de la prévention des fraudes, agréés et assermentés à cet effet.
Les infractions aux interdictions du travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire. Ces procès-verbaux sont transmis directement au procureur de la République.
Le délit de travail dissimulé est une infraction instantanée de sorte que le point de départ du délai de prescription de l’action publique est fixé au jour où la relation de travail prend fin (Cass. crim., 17 mars 2015, n° 13-87.950)
Si le travail dissimulé est sanctionné civilement, c’est le droit pénal du travail qui permet la mise en œuvre d’une lutte efficace contre le développement croissant du travail illégal.
Il est donc prévu qu’en cas de rupture du contrat de travail, quelque soit la cause de la rupture de la relation de travail, si la preuve d’une situation de travail dissimulé a été rapportée par le salarié notamment par dissimulation de l’accomplissement de ses heures supplémentaires (en cas de dissimulation partiel du temps de travail : Cass. soc., 7 novembre 2006, n° 05-40.197) ou par l’absence de la réalisation des formalités préalables à l’embauche, l’employeur sera condamné à verser une indemnité forfaitaire correspondant à six mois de salaires, non soumise à cotisations sociales(Cass. soc., 20 févr. 2008, n° 06-44.964).
Le droit civil et le droit pénal se combinent donc pour une lutte efficace et efficiente contre les agissements illicite des Entreprises.
L’exemple des travailleurs détachés : le renforcement de la lutte contre le travail illégal par l’Union européenne